La Constitución y el orden jurídico

En la medida que profundizamos en el conocimiento del Derecho y su desarrollo histórico, mayor es el entendimiento de que la evolución de nuestra sociedad está íntimamente ligada a la capacidad humana de darnos reglas e instituciones. Los grandes saltos de la humanidad están siempre asociados a las capacidades técnicas pero también a las capacidades de autorregularnos en nuestro comportamiento para asimilar, procesar y potenciar los avances tecnológicos.
El marco normativo e institucional es factor esencial en el desarrollo de las sociedades, siempre que sea, por un lado, propiciatorio y desencadenante de la inventiva humana, pero por otro lado, que otorgue garantías y medios para la protección de los derechos sociales e individuales, de tal forma que prevalezca una armonía social que posibilite el continuado esfuerzo por el desarrollo en todos los ámbitos.

Este papel efectivo del Derecho en la sociedad no es algo ya establecido con carácter de permanente, sino que al contrario, su rol debe ejercerse diariamente y estar generando nuevos avances que permitan cumplir con las responsabilidades de su posición central antes esbozada.
En este objetivo es que es imprescindible que mantengamos un perenne análisis de nuestra norma fundamental: la Constitución, así como de todo el ordenamiento jurídico emanado de ella. El conocimiento a profundidad de nuestra máxima norma, tanto en su vertiente jurídica como política, es premisa para cualquier intento de actualización que busque mantener la vigencia de nuestro marco normativo y regulatorio, y así conservar y reforzar el impacto del Derecho en nuestras sociedades.   

Traemos aquí, en relación con lo antes expuesto, dos pasajes del gran jurista mexicano Ignacio Burgoa (BURGOA O, 2009): “Es evidente que no puede haber ningún Derecho positivo específico sin materia, pero también es ineluctable que ésta, amorfa, es inconcebible, y sin forma jurídica, estéril infructuosa e inoperante”.
Entendemos este pasaje como una forma contundente de dejar claro que el Derecho da sentido y viabilidad a las distintas áreas del actuar social, económico y político, que pueden existir sin el Derecho pero al final, sin él, no cumplirían su teleología. 
¿Y por qué el análisis específico precisamente sobre la Constitución?, por esto: “la ingente importancia del Derecho… adquiere mayor significación tratándose del Derecho supremo y fundamental que se expresa en la Constitución.

En efecto, es ella el ordenamiento jurídico que proclama los principios políticos, sociales, económicos, culturales y humanos que se derivan del ser, del modo de ser y del querer ser de un pueblo en su devenir histórico mismo, o sea, que emanan de lo que Lasalle denomina su “constitución real”.

Por eso, la Constitución es la manifestación jurídica de su historia”. Que forma bella y clara de expresar la relevancia y el porqué del análisis jurídico y político de la Constitución.
Otro gran constitucionalista nos da mayores razones para el análisis de la Constitución, haciéndonos notar también que su concepto abarca muchos más tópicos no solo los de orden jurídico, nos dice al respecto Giuseppe de Vergottini (De Vergottini, 2004): “A título indicativo recordemos que se ha desarrollado una noción deontológica de la Constitución (en cuanto modelo ideal de organización estatal), una noción sociológica-fenomenológica (en cuanto modo de ser del Estado), una noción política (en cuanto organización basada sobre determinados principios de orientación política) y, en fin, particularmente, una noción jurídica. Esta última se identifica con el ordenamiento estatal o, de modo más estricto, con la norma primaria sobre la que se funda tal ordenamiento”.

Estamos hablando pues de que por medio del análisis jurídico y político de la Constitución, en realidad estamos abordando el estudio de la historia de nuestras sociedades desde diferentes enfoques pero siempre desde la perspectiva jurídica.

Y al hacerlo, no solo entendemos mejor los procesos históricos, sino que nos prepara para estar en capacidad de aportar, con el respaldo de la enseñanza de los grandes juristas, sobre los temas actuales de nuestra convivencia social, poseyendo incluso los fundamentos y antecedentes para proponer cambios legislativos o reglamentarios que requieran nuestras sociedades para continuar su desarrollo e impregnándolo del contenido humanista que los estudiosos del Derecho asimilamos de nuestras fuentes.

Por supuesto estos tres conceptos se encuentran ampliamente interrelacionados, pero ciertamente dicha relación ha sido sujeta de intensos debates, cuyo centro de discusión expondremos y comentaremos aquí.
La discusión sobre la relación entre tales conceptos va desde si el Estado crea o produce la Constitución, o a la inversa, o bien si el Estado y el orden jurídico son conceptos equivalentes o si sus distinciones ameritan una denominación y tratamiento por separado. Aspectos dignos de valorarse
Dos de los conspicuos juristas que han expuesto con vehemencia sus visiones, contrapuestas, sobre la relación de génesis y producto entre Constitución y Estado, son el mexicano Ignacio Burgoa y el francés Carré de Malberg.
Burgoa, establece con toda claridad su posición en el sentido de que la Constitución es necesariamente precursora del Estado y uno de sus elementos formativos, lo dice de la siguiente forma: 

 “Hemos aseverado reiteradamente que el derecho es otro de los elementos formativos del Estado en cuanto que lo crea como suprema institución pública y lo dota de personalidad. Pero al hablar en este caso del derecho, lo circunscribimos al primario o fundamental, es decir, a la Constitución que se establece por el poder constituyente.

“… el Estado no produce el Derecho, sino que el Derecho crea al Estado como su jeto del mismo, dotándolo de personalidad, y que a su vez el Derecho se establece por un poder generado por la comunidad nacional en prosecución del fin que estriba en organizarse o en ser organizada políticamente. De estas consideraciones se desprende la trascendental significación que tiene el orden jurídico fundamental -Constitución- en la formación del 
Estado, ya que éste es creado por él como persona moral, es decir, como centro de imputación normativa, como sujeto de derechos y obligaciones, y al través del cual la nación realiza sus fines sociales, culturales, económicos o políticos, satisface sus necesidades, resuelve sus problemas, en una palabra, cumple su destino histórico.”  (BURGOA O, 2009)

En contraposición a esta tesis, tenemos la que sostiene Carré de Malberg, en su Teoría General del Estado, quien igualmente con énfasis manifiesta que necesariamente existe primero el Estado y éste es el que genera el Derecho, y sobre quienes manifiestan la doctrina contraria dice que están equivocados y lo explica así:

“El error es, en efecto, creer que sea posible dar una construcción jurídica a los acontecimientos o a los actos que pudieron determinar la fundación del Estado y de su primera organización…Para que semejante construcción fuera posible, sería preciso que el derecho fuese anterior al Estado; y en este caso, el procedimiento creador de la organización originaria del Estado podría considerarse como regido por el orden- jurídico preexistente a él. Esta creencia en un derecho anterior al Estado constituye el fondo mismo de los conceptos emitidos en materia de organización estatal, desde el siglo XVI al XVIII, por los juristas y los filósofos de la escuela del derecho natural; inspiró igualmente a los hombres de la Revolución,…Pero, si bien no es posible discutir la existencia de preceptos de moral o de justicia superiores a las leyes positivas, también es cierto que estos preceptos, por su sola virtud o superioridad —aunque ésta sea trascendente— no podían constituir reglas de derecho, pues el derecho, en el sentido propio de la palabra, no es sino


el conjunto de las reglas impuestas a los hombres en un territorio determinado, por una autoridad superior, capaz de mandar con potestad efectiva de dominación y de coacción irresistible. Ahora bien, precisamente esta autoridad dominadora sólo existe en el Estado; esta potestad positiva de mando y de coacción es propiamente la potestad estatal. Por lo tanto, se ve que el derecho propiamente dicho sólo puede concebirse en el Estado una vez formado éste, y por consiguiente, es inútil buscar el fundamento o la génesis jurídicos del Estado. Por ser la fuente del derecho, el Estado, a su vez, no puede hallar en el derecho su propia fuente. Resulta de esto que la formación inicial del Estado, así como su primera organización, no pueden considerarse sino como un puro hecho, no susceptible de  clasificarse en ninguna categoría jurídica, pues ese hecho no está gobernado por principios de derecho.” (CARRÉ DE MALBERG, 1998)
Al respecto, Burgoa replica que la posición de Carré de Malberg se deriva de una confusión pues es el Derecho primario o Fundamental es el que crea al Estado, a través del poder constituyente, y no se crea por el Derecho secundario u ordinario, el que procede de la función legislativa prevista en la Constitución. “Sin el derecho fundamental no puede haber Estado, cuyo ser no pertenece al ámbito ontológico o real, sino al normativo. El Estado es, según lo hemos expuesto, un producto cultural, no una realidad social, como la nación o pueblo. No es un hecho sino una institución con personalidad moral y todo ente institucional se crea por el orden jurídico, que es, consiguientemente, su causa eficiente o determinante. Carré de Malberg invierte esta relación de causalidad y si se aceptase su opinión, se tendría que concluir que el Estado, al preexistir al Derecho, no es una institución, sino una unidad real, confundiéndose con la nación. Es verdad que el Estado, una vez producido crea el derecho, pero este derecho es el ordinario o secundario y su génesis deriva directamente del poder público estatal, que es distinto del poder constituyente.”
Pasemos ahora a analizar lo relativo al orden jurídico en su relación con el Estado y la Constitución. Para una mejor apreciación del tema estimamos conveniente que iniciemos con una de las definiciones de este concepto: “conjunto de reglas imperativo atributivas que en una época y lugar determinados el poder público considera obligatorias” (García Maynes, 2002)

Existen teóricos del Derecho que equiparan el concepto de Estado con el de orden jurídico, lo encontramos en Kelsen en su Teoría Pura del Derecho: “…orden jurídico total, que comprende el conjunto de los órdenes jurídicos parciales y es denominado habitualmente con el nombre de Estado.” y “la persona jurídica del Estado, que es la personificación de un orden jurídico nacional…” (Kelsen, 2009).

Hay también criterios distintos, como aquellos que conceptualizan al Estado más allá de un orden jurídico, pues al considerarlo como un ente con personalidad jurídica, es decir con capacidad jurídica, imputable de derechos y obligaciones, tiene necesariamente que consistir en una estructura que comprende al orden jurídico pero que no se asimila a él. Esta concepción la vemos en Burgoa: “Las teorías que aseveran que el Estado es un orden jurídico, cometen el error de identificarlo con uno de los elementos que componen su ser esencial, sin advertir que … tras del poder y del Derecho está un elemento que los genera y produce, cual es el pueblo o la nación, o al menos, un grupo o una persona dominante, que al desplegar el uno crea al otro y lo impone. Además, ninguna de tales teorías puede explicar por qué el Estado es sujeto de derecho y obligaciones interior y exteriormente, pues es evidente que el solo poder como actividad, fuerza o dinámica, y el Derecho, como conjunto de normas, no tienen esa capacidad. Un poder no puede contratar, ni obligarse, ni adquirir derechos y muchos menos puede realizar estos actos el orden jurídico, que sólo son susceptibles de efectuarse por las personas físicas o morales. Por ende, sostener que el Estado es un poder o un orden jurídico, significa postular un "estado sin personalidad", o sea sin la capacidad mencionada y concluir que lo tratados y convenio internacionales, por ejemplo, son inexistentes por falta de sujeto contratante, lo que sería verdaderamente paradójico”. En esta visión, el Estado contiene no solo al orden jurídico como uno de sus elementos, sino también al poder del que emana: “En el Estado convergen elementos formativos, o sea, anteriores a su creación como persona moral o jurídica, y elementos posteriores a su formación, pero que son indispensables para que cumpla sus finalidades esenciales. Dentro los primero se encuentra la población, el territorio, el poder soberano y el orden jurídico fundamental, manifestándose los segundos en el poder público y el gobierno.” (BURGOA O, 2009)